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浙江省市監局:《企業競争合規指引》
2019-07-17 09:50:09
〔2019〕20号

浙江省市場監督管理局關于發布

《浙江省企業競争合規指引》的公告

 

為深入貫徹落實《中共浙江省委辦公廳、浙江省人民政府辦公廳關于進一步促進民營經濟高質量發展的實施意見》精神,引導企業加強競争合規管理,防範企業反壟斷法律風險,進一步優化營商環境,強化競争政策實施,促進我省經濟高質量發展,根據省委省政府穩企業防風險重大決策部署,省市場監管局制定了《浙江省企業競争合規指引》,現予以發布,供企業和行業協會加強競争合規管理時參考。

 

浙江省市場監督管理局

2019年7月9日

 

浙江省企業競争合規指引

 

第一章  總則

 

第一條 目的和依據

為引導企業加強競争合規管理,防範反壟斷法律風險,進一步優化營商環境,強化競争政策實施,促進我省經濟高質量發展,維護消費者利益和社會公共利益,根據《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)等法律法規規定,結合本省實際,制定本指引。

 

第二條 适用範圍

本指引适用于本省行政區域内的各類所有制企業,作為企業開展競争合規管理的指導建議。企業可依據自身規模、産業特性和主要風險來源制定專門的競争合規制度,也可以将競争合規納入現有合規管理制度。

行業協會可參照本指引,制定行業競争合規制度。

法律法規對企業競争合規另有規定的,從其規定。

 

第三條 基本概念

本指引所稱的競争合規,是指企業及其員工的經營管理行為符合反壟斷法律、法規、規章和反壟斷指南(以下統稱反壟斷法)規定的要求。

 

本指引所稱的競争合規管理,是指以有效預防和降低違反反壟斷法風險為目的,以企業及其員工經營管理行為為對象,開展包括管理架構設計、風險識别、風險評估與處置、合規運行與保障等有組織、有計劃的管理活動。

 

第四條 競争合規管理的重要性

推進企業競争合規管理,是我省貫徹落實競争中性原則、強化競争政策基礎性地位、全面實施《反壟斷法》的重要舉措,有利于促進企業合規經營,降低企業壟斷違法和國際化經營風險,幫助企業樹立依法經營的良好形象;有利于激發市場主體活力和創造力,營造公平競争的市場環境,服務于我省打造最優營商環境。

 

第二章  企業競争合規管理架構

 

第五條 競争合規管理機構

鼓勵企業尤其是行業龍頭企業或者大型企業設置競争合規管理機構,或者将競争合規職能嵌入企業現有合規管理機構。

 

企業競争合規管理機構一般由競争合規管理部門和競争合規負責人組成。尚不具備條件設立專門競争合規管理部門的企業,由法務、風險防控等部門履行企業競争合規管理部門職責,配備競争合規專員。

 

第六條 競争合規管理職責

競争合規管理部門履行以下職責

(一)持續關注國内和業務所涉國家(地區)反壟斷法的發展動态,及時提供競争合規建議;

(二)制定企業内部競争合規體系,并推動其貫徹實施;

(三)審核評估企業經營管理和業務行為(包括與供應商、代理商、經銷商等外部企業的業務往來和與消費者的交易往來)的合規性,并制定應對措施;

(四)組織或協助業務部門、人事部門開展競争合規教育培訓,并向業務部門和員工提供競争合規咨詢;

(五)建立競争合規彙報和記錄台賬,對競争合規舉報制定調查方案并開展調查;

(六)推動将競争合規責任納入企業崗位職責和員工績效考核評價體系,建立競争合規績效指标,監控和衡量競争合規績效,識别改進需求。

 

競争合規負責人是企業競争合規管理工作具體實施的負責人和監督者,履行以下職責:

(一)貫徹執行企業決策層和高級管理層對競争合規管理的各項要求,全面負責企業競争合規管理工作;

(二)協調競争合規管理與企業各項業務之間的關系,監督競争合規管理執行情況,及時解決合規管理中出現的重大問題;

(三)領導競争合規管理部門,加強競争合規管理隊伍建設,做好競争合規專員的選聘培養,監督競争合規管理部門認真有效地開展工作。

 

第七條 競争合規管理協調

(一)競争合規管理部門應加強與業務部門的分工協作。相關業務部門應主動進行日常競争合規管理工作,識别業務範圍内的合規要求,制定并落實業務管理制度和風險防範措施,配合競争合規管理部門進行合規審查、風險評估和違規調查、整改工作。

(二)競争合規管理部門應與其他具有合規管理職能的監督部門(如審計部門、監察部門等)建立明确的合作和信息交流機制,加強協調配合。

(三)企業應積極與反壟斷執法機構(包括業務所涉國家或地區的競争主管機構)建立溝通渠道,了解反壟斷執法機構期望的競争合規流程,并制定符合其要求的競争合規制度;對于複雜或專業性強且存在重大反壟斷法律風險的事項,可以向反壟斷執法機構進行咨詢;面對反壟斷執法機構的調查,企業應積極溝通并予以配合。

 

第三章  企業反壟斷風險識别

 

第八條 準确識别風險内容

企業開展競争合規管理首先應當準确識别風險内容。本章強調了常見的反壟斷法律風險,對企業及其員工可能從事壟斷行為的風險予以提示。企業應考慮這些風險,以評估相關經營管理和業務行為是否合法。

 

反壟斷法律風險通常取決于企業規模和相關業務的性質,具有一定的專業性和複雜性。本章所列的風險内容并非反壟斷法的全面指引,企業應當根據自身實際情況建立必要的競争合規制度,通過外部法律顧問咨詢、持續跟蹤反壟斷立法、執法、司法的最新進展等方式準确識别反壟斷法律風險。

 

第九條 禁止從事壟斷協議行為

壟斷協議,是指排除、限制競争的協議、決定或者其他協同行為。壟斷協議對競争的限制是直接的,對消費者利益的損害尤為嚴重,是各國反壟斷法規制的重點。

 

具有競争關系的企業達成的壟斷協議稱為橫向壟斷協議。我國《反壟斷法》禁止企業達成下列橫向壟斷協議:

(一)固定或者變更商品價格,如固定或者變更價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續費等其他費用,約定采用據以計算價格的标準公式,限制參與協議的經營者的自主定價權等;

(二)限制商品的生産數量或者銷售數量,如以限制産量、固定産量、停止生産等方式限制商品的生産數量或者限制特定品種、型号商品的生産數量,以限制商品投放量等方式限制商品的銷售數量或者限制特定品種、型号商品的銷售數量等;

(三)分割銷售市場或者原材料采購市場,如劃分商品銷售地域、市場份額、銷售對象、銷售收入、銷售利潤或者銷售商品的種類、數量、時間,劃分原料、半成品、零部件、相關設備等原材料的采購區域、種類、數量、時間或者供應商等;

(四)限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新産品,如限制購買、使用新技術、新工藝,限制購買、租賃、使用新設備、新産品,限制投資、研發新技術、新工藝、新産品,拒絕使用新技術、新工藝、新設備、新産品等;

(五)聯合抵制交易,如聯合拒絕向特定經營者供應或者銷售商品,聯合拒絕采購或者銷售特定經營者的商品,聯合限定特定經營者不得與其具有競争關系的經營者進行交易等;

(六)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

 

企業與交易相對人(即上下遊企業間)達成的壟斷協議稱為縱向壟斷協議。我國《反壟斷法》禁止企業達成下列縱向壟斷協議:

(一)固定向第三人轉售商品的價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續費等其他費用,如生産商限制經銷商的轉售價格等;

(二)限定向第三人轉售商品的最低價格,或者通過限定價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續費等其他費用限定向第三人轉售商品的最低價格,如制造商對批發商,或批發商對零售商設定最低銷售價格等;

(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

行業協會應當加強行業自律,引導本行業的企業依法競争,維護市場競争秩序,不得組織本行業企業從事壟斷協議行為。

 

第十條 壟斷協議潛在風險的識别與防範

為有效識别壟斷協議的潛在風險并避免從事壟斷協議行為,企業及其員工應當做到:

(一)與具有競争關系的企業(以下統稱競争者)簽訂協議前,或者參與行業協會組織的會議前,要求主辦方提供相關議程及内容,事先咨詢競争合規專業人員該行為是否具有違法風險;

(二)當競争者有意讨論價格、成本、數量、庫存量、交易條件、交易對象、銷售市場、限制新技術新産品等與競争有關的敏感信息時,應保持高度警惕,明确拒絕或者離開,及時向企業競争合規管理部門或者反壟斷執法機構報告。不要以書信、電子郵件、微信、QQ、電話、短信、會議等方式,或者在行業協會組織的會議中與競争者讨論前述敏感信息;

(三)對競争者價格信息的獲取渠道應僅限于公開信息,企業應審慎對外公開商品調價、成本等敏感信息;

(四)不得以公告、發布新聞的方式,或者以行業協會的名義召開會議,意圖讓競争對手配合一起調整價格、産能,創造競争者讨論競争敏感信息的機會;

(五)不能要求其他企業一起對特定企業進行聯合抵制,如拒絕供貨、拒絕購買等;

(六)不能限制經銷商的轉售價格或者設定最低銷售價格,對于控制經銷商銷售渠道特别是劃分經銷商銷售區域的行為應保持高度警惕;

(七)不得以折讓、回饋或者成本分攤等方式要求經銷商固定轉售價格,不得以脅迫、利誘、延遲或取消供貨等方式迫使經銷商維持轉售價格;

(八)對簽訂以下協議應當保持警惕:具有長期(五年或更長時間)排他性條款的協議,包含排他性條款的知識産權許可協議,涉及标準化的協議,涉及聯合銷售或購買的協議;

(九)同一行業的企業,對行業協會或者龍頭企業發起的抱團取暖行動應保持高度警惕,特别是當行動涉及價格、成本、數量、庫存量、交易條件、交易對象、銷售市場等敏感信息時應盡量回避。

 

第十一條 禁止濫用市場支配地位行為

市場支配地位,是指企業在相關市場内具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。

我國《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的企業從事下列濫用市場支配地位的行為:

(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;

(二)沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品;

(三)沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易;

(四)沒有正當理由,限定交易相對人隻能與其進行交易、隻能與其指定的經營者進行交易或者不得與特定經營者進行交易;

(五)沒有正當理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件;

(六)沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差别待遇;

(七)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

 

第十二條 企業市場支配地位的判斷

企業是否具有市場支配地位取決于多項因素,并且各國的規定存在不同,可能需要詳細的法律和經濟評估。依據《反壟斷法》,我國反壟斷執法機構在認定企業市場支配地位時,綜合考慮下列因素:

(一)企業在相關市場的市場份額,以及相關市場的競争狀況;

(二)企業控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;

(三)企業的财力和技術條件;

(四)其他經營者對該企業在交易上的依賴程度;

(五)其他經營者進入相關市場的難易程度;

(六)與認定企業市場支配地位有關的其他因素。

 

除有證據證明不具有市場支配地位的情形外,符合下列情形之一的,我國反壟斷執法機構可以推定企業具有市場支配地位:

(一)一個企業在相關市場的市場份額達到二分之一的;

(二)兩個企業在相關市場的市場份額合計達到三分之二,且均不低于十分之一的;

(三)三個企業在相關市場的市場份額合計達到四分之三,且均不低于十分之一的。

 

細分行業龍頭企業在相關市場的市場份額較高,被認定為具有市場支配地位可能性較高。

 

第十三條 濫用市場支配地位潛在風險的識别與防範

為有效識别并防範濫用市場支配地位的潛在風險,企業及員工應當做到:

(一)不因具有市場支配地位而任意制定過高的商品銷售價格或過低的商品購買價格,尤其要避免短期内大幅度提價或降價行為;

(二)不得實施掠奪性定價,即無正當理由以低于成本的價格銷售商品,從而排擠競争者;

(三)無正當理由不得拒絕交易,尤其是拒絕其他企業使用已構成生産經營活動的必需設施(如知識産權等)。對于原材料具有市場支配地位的企業不能在銷售原材料時以包銷或者獨家銷售下遊企業生産的成品為條件變相拒絕交易,也不能憑借原材料市場的支配地位與下遊企業達成、實施固定成品價格等壟斷協議;

(四)無正當理由不得限制交易相對人隻能在特定區域内或者與特定對象進行交易;

(五)無正當理由不得實施搭售策略,如使用搭售應允許交易相對人可分别購買單項商品,也不得在交易時附加其他不合理的交易條件;

(六)無正當理由不應對交易相對人提供不同的産品價格或其他差别待遇;

(七)不要向交易相對人提供忠誠折扣,以獎勵其特定形式的購買行為。

 

第十四條 經營者集中的風險識别與防範

企業實施經營者集中行為(包括企業合并,通過取得股權或者資産的方式取得對其他企業的控制權,與其他企業共同設立合營企業或者通過合同等方式取得對其他企業的控制權或者能夠對其他企業施加決定性影響)也可能發生反壟斷法律風險。

 

企業應了解并熟悉《反壟斷法》《國務院關于經營者集中申報标準的規定》《經營者集中申報辦法》等規定,實施經營者集中行為,達到下列标準之一的,應當事先向國家市場監督管理總局申報,未申報的不得實施集中:

(一)參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍内的營業額合計超過100億元人民币,并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境内的營業額均超過4億元人民币;

(二)參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境内的營業額合計超過20億元人民币,并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境内的營業額均超過4億元人民币。

 

對符合《關于經營者集中簡易案件适用标準的暫行規定》的經營者集中,企業可以申請作為簡易案件申報。

 

在正式申報前,企業可以就拟申報的經營者集中向國家市場監督管理總局反壟斷局申請商談。

 

經營者集中雖然未達到國務院規定的申報标準,但有可能排除、限制競争的,企業可以自願向國家市場監督管理總局申報。

 

第十五條 互聯網企業的反壟斷風險提示

互聯網行業具有平台競争、跨界競争、動态競争以及網絡外部性、鎖定效應等特點,互聯網企業實施行為的競争效應分析以及對消費者福利的影響已越來越受到反壟斷執法機構關注,互聯網企業應高度重視潛在的反壟斷風險。

 

第十六條 公用企業的反壟斷風險提示

供水、供電、供氣、電信、有線電視等公用企業在相關市場易被推定具有市場支配地位,反壟斷法律風險較高。公用企業應特别注意不要實施限定交易、附加不合理交易條件、差别待遇等濫用市場支配地位行為。

 

第十七條 與行政性壟斷交織的企業反壟斷風險提示

企業因行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力而達成壟斷協議或者濫用市場支配地位的,也要依照《反壟斷法》規定承擔法律責任。但企業能夠證明其達成壟斷協議或者從事濫用市場支配地位行為是被動遵守行政命令所導緻的,可以依法從輕或者減輕處罰。

 

第十八條 反壟斷法律責任的風險提示

域外适用效力是當前各國(地區)反壟斷法的普遍做法。境外的壟斷行為對境内市場競争産生排除、限制競争的,我國反壟斷執法機構可以進行管轄。同時,境内的壟斷行為對其他國家(地區)市場競争産生排除、限制競争的,也可能引發其他國家(地區)反壟斷執法機構的管轄。

 

根據《反壟斷法》規定,企業達成并實施壟斷協議或者濫用市場支配地位的,将被責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。應特别注意的是,上一年度銷售額一般指企業的總銷售額,而不是涉案銷售額。

 

根據《反壟斷法》規定,企業違法實施經營者集中的,不僅可能被處五十萬元以下的罰款,而且還可能被要求限期處分股份或者資産、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢複到集中前的狀态。

 

第四章  企業反壟斷風險評估與處置

 

第十九條 風險評估機制

企業在識别風險内容的基礎上,可根據自身經營規模、組織管理體系、業務内容以及市場環境,分析可能發生反壟斷法律風險的原因、來源、發生的可能性、後果的嚴重性等,建立風險評估機制,确定風險評估标準。

 

第二十條 企業員工風險評級

企業根據員工面臨反壟斷法律風險的不同程度開展風險評級,可以更有效地進行風險防控,降低反壟斷法律風險的發生。以發生壟斷協議的法律風險為例,企業可以對員工開展如下風險評級:

(一)可能涉入壟斷協議行為的高度風險人員:包括高級管理人員,銷售和營銷部門人員,采購部門人員,經常參與行業協會會議的人員,經常與同行競争者交往的人員,負責商品價格制定的人員,從具有競争關系的企業跳槽并從事相同工作的人員;

(二)可能涉入壟斷協議行為的中度風險人員:包括與競争對手或交易相對人不經常接觸的管理人員,企業财務、通信等相關部門人員,從具有競争關系的企業跳槽但尚未被确定為高度風險的員工;

(三)不太可能涉入壟斷協議行為的低度風險人員:如一般工人和後勤人員,與競争對手不涉及往來的人力資源部門人員、行政部門人員、一線零售部門人員等。

 

企業可根據上述示例,結合自身實際情況,開展員工風險評級,從而确定風險管理的優先級。

 

第二十一條 風險處置機制

企業應建立健全風險處置機制,對識别、提示和評估的各類反壟斷法律風險采取恰當的控制和應對措施。發生重大反壟斷法律風險時,企業競争合規管理機構和其他相關部門應協同配合,依法及時采取補救措施,積極運用反壟斷法中的承諾制度、寬大制度,最大程度降低風險和損失。

 

第二十二條 妥善應對反壟斷執法機構的調查

當企業受到反壟斷執法機構調查時,應通知法務人員、競争合規管理機構人員和相關業務工作負責人,按照企業内部受調查操作流程妥善應對,進行内部初步調查,分析相關法律法規并評估壟斷行為成立的可能性與法律後果。

 

企業應積極配合反壟斷執法機構調查。企業及其員工應當清楚知曉,根據《反壟斷法》規定,對反壟斷執法機構依法實施的調查,拒絕提供有關材料、信息,或者提供虛假材料、信息,或者隐匿、銷毀、轉移證據,或者有其他拒絕、阻礙調查行為的,反壟斷執法機構将對有關的個人及單位處以罰款,構成犯罪的,将依法追究刑事責任。

 

第二十三條 立即停止違法行為

經評估發現可能已經發生反壟斷法律風險,或者反壟斷執法機構已立案并啟動調查程序的,企業應當立即停止違法行為并與執法機構合作。

企業積極配合調查或者主動消除、減輕違法行為危害後果的,可能會獲得反壟斷執法機構從輕或者減輕處罰。

 

第二十四條 反壟斷寬大制度的申請适用

反壟斷寬大制度,指企業主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的,反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該企業的處罰。

 

寬大制度是企業應對反壟斷法律風險的重要方式,僅适用于壟斷協議案件,可以幫助企業減輕或者免除處罰。成功适用寬大制度,企業需要做到:

(一)主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況;

(二)提供重要證據,即該證據能夠對反壟斷執法機構啟動調查(當執法機構尚未掌握壟斷協議案件情況時)或者對認定壟斷協議起到關鍵性作用(當執法機構已掌握壟斷協議案件情況但未獲得充分證據時);

(三)盡早提出寬大制度的适用申請,反壟斷執法機構将根據企業主動報告的時間順序、提供證據的重要性程度以及達成、實施壟斷協議的有關情況,決定是否減輕或者免除處罰。通常情況下,對于第一個申請者,反壟斷執法機構可以免除處罰或者按照不低于百分之八十的幅度減輕罰款;對于第二個申請者,可以按照百分之三十至百分之五十的幅度減輕罰款;對于第三個申請者,可以按照百分之二十至百分之三十的幅度減輕罰款。

 

第二十五條 反壟斷承諾制度的申請适用

反壟斷承諾制度,指對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為,被調查的企業承諾在執法機構認可的期限内采取具體措施消除該行為的不利影響,反壟斷執法機構經評估後認為可以達到執法目的的,可以作出中止調查決定。中止調查後,反壟斷執法機構将對企業履行承諾的情況進行監督,企業履行承諾完畢,執法機構作出終止調查決定,案件處理結束。

 

承諾制度不适用于固定或者變更商品價格、限制商品生産或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場的涉嫌壟斷協議案件。

 

成功适用承諾制度,可以幫助企業免于處罰。企業可以在被調查期間,向反壟斷執法機構主動提出中止調查書面申請。但反壟斷執法機構對涉嫌壟斷協議或者涉嫌濫用市場支配地位行為調查核實後,認為構成壟斷協議或者涉嫌濫用市場支配地位行為的,不再接受企業提出的中止調查申請。

 

第五章  企業競争合規運行與保障

 

第二十六條 企業競争合規體系

企業可根據自身業務規模、業務結構和所面臨的反壟斷法律風險,建立健全競争合規體系,細化操作流程,并定期開展評估。

企業建立健全競争合規體系、開展定期評估,可由企業競争合規管理機構組織實施或者委托外部專業機構實施。

 

第二十七條 競争合規咨詢

企業可建立競争合規咨詢機制。當業務部門及其員工在經營管理中遇到反壟斷問題時,可向企業競争合規管理機構咨詢。

 

企業競争合規管理機構可根據需要聘請外部專家協助開展合規咨詢,也可向反壟斷執法機構進行合規咨詢。

 

第二十八條 競争合規審核

企業可建立競争合規審核機制。企業競争合規管理機構負責對企業生産經營重大決策、拟簽訂的重要協議等是否符合反壟斷法規定進行審核。

對存在重大反壟斷法律風險的事項,企業競争合規管理機構應當聽取法律顧問、公司律師意見或者委托外部專業機構論證後提出審核意見。

 

第二十九條 競争合規彙報

企業可建立競争合規彙報機制。企業競争合規管理機構定期向企業決策層和高級管理層彙報競争合規管理情況。當發生可能給企業帶來重大反壟斷法律風險的違規行為時,及時向企業決策層和高級管理層彙報,提出風險評估意見和相應應對措施。

 

第三十條 競争合規承諾

企業可建立競争合規承諾機制。企業決策層和高級管理層帶頭作出競争合規承諾,鼓勵全體員工遵守企業競争合規政策。

 

第三十一條 競争合規培訓

企業可建立競争合規培訓機制。企業将競争合規培訓納入員工培訓計劃,尤其對高度風險人員重點開展有針對性的競争合規培訓。

教育培訓的内容包括反壟斷法律法規、高違法風險的行為類型及其法律責任、反壟斷寬大制度和承諾制度、企業的競争合規體系等,并根據企業内外部環境變化進行動态調整。

 

第三十二條 競争合規考核

企業可建立競争合規考核機制。競争合規考核結果作為企業績效考核的重要依據,與員工的評優評先、職務任免、職務晉升以及薪酬待遇等挂鈎。

 

第三十三條 競争合規管理信息化建設

企業可通過競争合規管理信息化建設,并運用大數據分析等工具,加強對經營管理行為合規情況的實時監控和風險分析。

 

第三十四條 競争文化培育

鼓勵企業将競争文化作為企業文化建設的重要内容,踐行合規經營、公平競争的價值觀,不斷增強員工的競争合規意識。

鼓勵行業協會在本行業内積極倡導競争文化,強化行業的競争合規意識。

 

第六章  附則

 

第三十五條 指引的解釋

本指引由浙江省市場監督管理局負責解釋。

 

第三十六條 施行日期

本指引自發布之日起施行。

 

 

來源:浙江省市場監管局

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